一、 履约保函的定义

是指担保人（银行、保险公司、担保公司）应供货方或劳务承包方的请求而向买方或业主方作出的一种关于合同履约保证承诺。承包商不履行合同的，业主可要求担保人在保函金额内承担保证责任。担保人在承担保证责任后，可依法向承包商追偿。

担保人提供的履约保函分为有条件的保函和无条件保函，有条件保函即在业主提出索赔时必须提供承包商违约的证明，担保人核实后才承担保证责任。无条件保函即业主提供书面索赔时，担保人需先行承担保证责任。

二、 适用范围

适用范围非常广泛，可用于任何项目中对当事人履行合同义务提供担保的情况，常见用于工程承包、物资采购等项目。

在工程承包、物资采购等项目中，业主或买方为避免承包方或供货方不履行合同义务而给自身造成损失，通常都要求承包方或供货方缴纳履约保证金，以制约对方行为。履约保函是现金保证金的一种良好的替代形式。

三、 履约保函的优点

（一）对承包方或供货方

1. 减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，获得资金收益；

2. 与缴纳现金保证金相比，可以使有限的资金得到优化配置；

3. 权益得到更好地维护。

（二）对业主或买方

1. 合理制约承包人、供货方行为，良好维护自身利益；

2. 避免收取、退回保证金程序的烦琐，提高工作效率。

四、 履约保函办理分类及基本流程

（一）分类

1. 银行出具履约保函；

2. 担保公司直接出具履约保函；

被保证人应受益人要求，就被保证事项向担保机构提出申请，由担保机构作为保证人向受益人出具保函；

3. 担保公司作为第三方担保机构为开具银行保函作担保，由银行开具保函。

（二）基本流程

1. 申请人提供申请开立保函有关资料；

2. 担保公司或银行进行调查、审查；

3. 签订协议，落实保证金或反担保；

4. 出具履约保函。

（三）申请人基本条件

1. 经工商行政管理机关或主管机关核准登记；

2. 经营状况良好，具备执行基础交易合同主体资格和履行合同业务的能力；

3. 具备真实、合法的交易背景，基础交易合同条款完备，责任明确；

4. 无不良信用记录。

五、 担保期限及额度（以工程担保为例）

承包商履约担保的有效期应当在保证合同中约定。保证合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的30天至180天。

承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格的10%。采用经评审的**投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15%。

六、 担保公司/银行在履约担保中面临的风险及风控措施

1. 资信风险

（1）业主资信状况：复核银行征信情况，查验无理索赔历史记录、业主⼯程款⽀付担保保函情况等；

（2）承包商资信状况：核验营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证，查询行业不良信用记录情况、工程履约担保保函情况等，要求其提供反担保。

2. 项目风险

（1）审查项目合同，避免虚拟合同、恶意欺诈以及工程挂靠或转包引起的履约风险；对比招标文件、中标通知书、施工合同等资料，明确是否有预付款、资金垫付需求等项目风险点；

（2）审查反担保协议并落实到具体财产，确保反担保措施合法，以及抵押物、质押物权属明晰。

3. 履约风险

（1）财务状况：通过前一年度或当期经审计的财务报表，预测财务状况在长期和短期内的稳定性；

（2）运营状况：考察主要生产、经营场所以把握组织结构与管理能力，梳理在建工程项目数量以评估是否有余力承接新项目；

（3）工程业绩：查询历史业绩、施工地域、履约记录等，把握企业从业经验；

（4）履行过程：关注是否合法施工、价格调整情况、材料涨价等市场风险、发包方付款能力、工人工资支付保障。加强保后跟踪检查，及时发现问题并及时解决问题。

4. 保函文本风险

目前全国的履约保函格式，没有严格统一，各个地区有各自的格式，虽格式内容大同小异，但如果业主有对保函格式作要求，必须严格按照业主规定的格式去做，如不能满足，也需在保函出具前同业主协调一致；因此，在受理履约类保函业务时，必须与客户确认关于保函格式的要求。

对于保函条款极为苛刻且不同意修改的保函担保，须慎重考虑是否接受，综合各种因素后作出**结论；可以协商修改的保函文本，应设法增加保函索赔的难度；受益人对保函文本无任何要求的，则须出具对担保机构**为有利的保函格式。

（ 备注：受益人通常要求的条款如下：在保函有效期内，当申请人违反相关的合同规定，在收到你方依据本保函发出的要求支付的书面通知后，立即无条件支付不超过保证金额的款项。）

七、 相关法律规定

1.《融资担保公司监督管理条例》第十二条规定，除经营借款担保、发行债券担保等融资担保业务外，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司还可以经营投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。

2. 2018年7月，住建部印发《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》，**提出：从事工程担保的保证人应为有资格的银行业金融机构、专业担保机构、保险机构。

3.《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》第五条提出：引导承包企业以银行保函或担保公司保函的形式，向建设单位提供履约担保。

4.《陕西省房屋建筑和市政基础设施工程施工、监理招标投标办法》第五十二条规定：招标人要求中标人提供履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。履约担保和工程款支付担保可以以银行保函或者专业担保公司的保证担保为主要形式提交。

来源：稼轩律师